中国新能源车企出海专题系列（一）：“受关注外国实体”及其对《通胀缩减法案》(IRA)下税收抵免的影响
“受关注外国实体”是美国近期颁布的多部法律，包括《芯片与科学法案》、《通胀缩减法案》、《基础设施投资和就业法案》中频繁出现的定义，英文为“Foreign Entity of Concern”。企业一旦被认定为“受关注外国实体”，将无法享受相关法律下的财政资助或税务优惠。因此该定义对例如芯片、新能源汽车、电池及其供应链等行业中与美国有商业往来的中国企业或在美国的中资企业十分重要。
2023年12月1日，美国能源部、财政部及国税局分别发布了《基础设施投资和就业法案》及《通胀缩减法案》中“受关注外国实体”定义的细则草案（合称“细则草案”），进一步阐明了两个法律项下“受关注外国实体“的定义和具体的适用方法，对中国企业判断自身是否属于受关注外国实体有十分重要的指导意义。本文将主要探讨细则草案对《通胀缩减法案》中“受关注外国实体”的解释。
《通胀缩减法案》（Inflation Reduction Act）针对新能源汽车、电池及其供应链的内容是什么？
《通胀削减法案》（简称“IRA”）是美国拜登-哈里斯政府于2022年通过的法律，旨在通过扩大联邦政府在清洁能源领域的财政支持，以达到刺激经济、增加就业、提振“美国制造”等目的。其中，为刺激美国国内的新能源汽车销售，美国政府将给予符合条件的新能源汽车合计最高为7,500美元的税收抵免，其中3,750美元将给予符合“关键矿物”产地要求的新能源汽车，另外3,750美元将给予符合“电池组件”产地要求的新能源汽车。
“受关注外国实体”如何影响车企享受《通胀缩减法案》项下的税收抵免？
美国财政部、国税局于2023年4月发布了《通胀缩减法案》项下关于新能源汽车税收抵免政策的具体规则，重申税收抵免的适用限制——即自2024年1月1日开始投入使用的新能源车辆如果包含“受关注外国实体”制造或组装的电池组件，则无法获得针对电池组件的3,750美元税收抵免；自2025年1月1日开始投入使用的新能源车辆如果包含“受关注外国实体”开采、加工或回收的关键矿物，则无法获得针对关键矿物的3,750美元税收抵免。
根据这一规定，新能源车企的任何供应商一旦被认定为“受关注外国实体”，则由其生产的电池组件、关键矿物等部件最终组装的新能源汽车将无法享受对应的税收抵免，相关车企将失去补贴优势。换而言之，新能源车企在选择电池组件和关键矿物供应商的时候，将重点评估各家供应商是否属于“受关注外国实体”。
IRA项下“受关注外国实体”定义中最模糊不清的一种情形为：受覆盖国家[1]政府“拥有、控制、指挥，或管辖的外国实体”（owned by, controlled by, or subject to the jurisdiction or direction of a government of a foreign country that is a covered nation）。上周发布的细则草案，就该等情形，做了进一步解释。
根据细则草案，如果一个外国实体满足以下A或B任一情形，就属于受关注外国实体。（需要说明的是，根据IRA中对于“外国实体”的定义，非美国公司在美国本土设立的子公司，也属于外国实体。）
-
该外国实体受到“受覆盖国家”政府的管辖（a foreign entity is subject to the jurisdiction of a covered nation government）。
细则草案对于“受到‘受覆盖国家’政府的管辖”的解释是：如果一家外国实体 (i) 注册地、所在地或主营业务地在受覆盖国家；或 (ii) 其在受覆盖国家从事开采、加工或回收关键矿物，或生产、组装电池组件，或加工电池材料，它将被认定为受到“受覆盖国家”政府的管辖。
-
该外国实体被“受覆盖国家”政府拥有、受其控制或听其指挥（a foreign entity is owned by, controlled by, or subject to the direction of a covered nation government）。
细则草案对于“被拥有、受控制或听其指挥”的解释是：(i) 直接或间接地通过一个或多个中间实体合计拥有该外国实体25%及以上的董事会席位、投票权或股权；或 (ii) 通过许可安排或其他协议的方式，有效控制该外国实体对于关键矿物、电池组件和电池材料的生产。
受关注外国实体的子公司并不自动被认为也一定是受关注实体。该等子公司须自身满足上述A或B的情形，才会被视为受关注实体。
既然受覆盖国家政府”的定义甚至包括个人，哪些个人可能构成“受覆盖国家政府”？
美国能源部在细则草案中规定：“受覆盖国家政府”指：(i) 一个外国国家的政府或各级政府；(ii) 一个外国国家的政府及各级政府的机构或职能部门；(iii) 一个主导或执政的政党；或 (iv) 一位现任或历任的“外国高级政治人物”（senior foreign political figure）。对于第(iv) 中的“外国高级政治人物”，细则草案进一步解释其包括：(a) 外国政府的执法、立法、行政、军事或司法部门的高级官员，或是主导或执政的外国政党中的高级官员，以及 (b) 任何在前述(a)中描述的个人的直系家庭成员（配偶、父母、兄弟姐妹、子女，或配偶的父母和兄弟姐妹）。
就上述概念对中国的适用方面，美国能源部也在细则草案中做出了进一步解释。详细内容可参考能源部细则草案C部分。
中资背景的新能源汽车、电池等供应商应如何判断自身是否属于“受关注外国实体”？
根据上述规则，以及美国能源部发布的非直接控制（Indirect Control）相关的示例解析，结合较为常见的中资新能源汽车及其电池供应商的类型，我们初步罗列了中资企业可能属于IRA项下“受关注外国实体”的情形。值得注意的是，为便于读者理解，以下表格中“国有控股”、“国有参股”和“非国有企业”用到的是在中国普遍理解的定义，即“控股”指股权比例大于等于50%；“参股”或“非控股”指股权比例小于50%；“非国有企业”指股权比例中不含有任何国有股东的企业。实际上，美国联邦法下对于“受覆盖国家政府”的定义远宽于中国普遍理解的概念，甚至于某些个人也会构成“受覆盖国家政府”（如上述问题5所述），其控制的企业可能因此被认为受到“受覆盖国家政府”控制，进而构成“受关注外国实体”。另外，基于不同的股权性质对各类企业进行分析是一方面；另一方面，就企业董事会席位、投票权、协议控制等情况，也需要进行分析。举例来说，下表中部分类型的企业，仅从股权角度分析，它很可能不被认定为“受关注外国实体”，但是，如果它的董事会成员中有超过25%的个人落入“受覆盖国家政府”所定义的广泛范围，那么也会使得该企业构成“受关注外国实体”。
|
|
|
|
(1) 在中国成立的中国国有控股企业，及其在海外设立的全资子公司
|
会被认定为受关注外国实体，由于中国政府直接或间接地控股该等企业 |
|
|
如果该国有控股企业在海外合资公司持股或持有投票权大于等于25%，则该海外合资公司很可能会被认定为受关注实体；
如果该国有控股企业在海外合资公司持股及持有投票权小于25%：
-
但该合资公司的董事会上有超过25%的党员或现任/历任高级政治人物，则该合资公司仍有很大可能被认为是受关注外国实体；
-
合资公司的董事会上没有超过25%的党员或现任/历任高级政治人物，但作为母公司的国有控股公司董事会上有超过25%的党员或现任/历任高级政治人物。就这种情况，细则草案没有明确说明，但不排除美国能源部就董事会上的控制也穿透看待（即认定该合资公司也是受关注外国实体）。细则草案仍在征求公众意见过程中，所以最终版可能有进一步修改或明确。
|
|
(3) 中国国有参股企业在海外设立的控股合资公司或全资公司
|
如果国有参股企业中的国有成分或国有投票权大于等于25%，则该海外公司很可能会被认定为受关注实体；
如果国有参股企业中的国有成分及国有投票权小于25%：
- 但该海外公司的董事会上有超过25%的党员或现任/历任高级政治人物，则该海外公司仍有很大可能被认为是受关注外国实体；
- 海外公司的董事会上没有超过25%的党员或现任/历任高级政治人物，但作为母公司的国有参股公司董事会上有超过25%的党员或现任/历任高级政治人物。就这种情况，细则草案没有明确说明，但不排除美国能源部就董事会上的控制也穿透看待（即认定该海外公司也是受关注外国实体）；
- 海外公司和国有参股企业的董事会上均没有超过25%的党员或现任/历任高级政治人物，则该海外公司被认为是受关注外国实体的可能性较小。
|
|
(4) 中国国有参股企业在海外设立的非控股合资公司
|
国有成分经累计相乘后，如果在海外公司中的股权或投票权仍大于等于25%，则该海外公司很可能会被认定为受关注实体；
国有成分经累计相乘后，如果在海外公司中的股权和投票权小于25%：
-
但该海外公司的董事会上有超过25%的党员或现任/历任高级政治人物，则该海外公司仍有很大可能被认为是受关注外国实体；
-
海外公司的董事会上没有超过25%的党员或现任/历任高级政治人物，但作为母公司的国有参股公司董事会上有超过25%的党员或现任/历任高级政治人物。就这种情况，细则草案没有明确说明，但不排除美国能源部就董事会上的控制也穿透看待（即认定该海外公司也是受关注外国实体）；
-
海外公司和国有参股企业的董事会上均没有超过25%的党员或现任/历任高级政治人物，则该海外公司被认为是受关注外国实体的可能性较小。
|
| (5) 在中国成立的非国有企业 |
会被认定为受关注外国实体，由于其注册于中国，受中国政府管辖。 |
|
|
就该等情形的公司，鉴于其没有国有股权或国有投票权，就受关注外国实体的分析，将主要取决于其董事会组成。
-
如海外公司的董事会上有超过25%的党员或现任/历任高级政治人物，则该海外公司仍有可能被认为是受关注外国实体；
-
海外公司的董事会上没有超过25%的党员或现任/历任高级政治人物，但母公司的董事会上有超过25%的党员或现任/历任高级政治人物。就这种情况，细则草案没有明确说明，但不排除美国能源部就董事会上的控制也穿透看待（即认定该海外公司也是受关注外国实体）。由于这类企业是目前中资投资美国的主要企业类型，所以细则草案在征求公众意见后，可能对此问题有进一步修改或明确。
-
海外公司和母公司的董事会上均没有超过25%的党员或现任/历任高级政治人物，则该海外公司应该不是受关注外国实体。
|
可见IRA下“受关注的外国实体”的定义是极其复杂，需要按实际情况逐一分析。如果您对贵司的适用情形存有疑问，欢迎联系本文作者进一步甄别。
[1] 受覆盖国家是指中国、伊朗、朝鲜和俄罗斯，为读者方便，本文仅讨论与中国相关的规则。
